Dette var særskilt aktuelt i de saker hvor selger ikke kunne klandres for avviket, men det var avdekket en skjult feil ved boligen som var kostbar å utbedre sett opp mot kjøpesum og forholdene ellers, jf. avhl. § 3-9 annet punktum. Kostnadene ved utbedring kan være avgjørende for om det foreligger rettslig mangel eller ikke. Det har vært operert med en tommelfingerregel om at utbedringskostnadene måtte utgjøre omlag 3-6% av boligens kjøpesum. Dog klart avhengig av boligens alder, markedsførte stand, m.m.
Problemstilling omkring når standardhevingsfradraget skulle foretas tok Høyesterett stilling til i 2017(HR-2017-1073-A). Problemstillingen ble ansett prinsipiell, idet når fradraget skulle foretas ville være avgjørende i mange tilfeller for om det forelå rettslig mangel eller ikke. Høyesterett konkluderte med at fradraget ikke skulle foretas når man vurderte om det forelå rettslig mangel eller ikke. Derimot skal fradraget gjøres i selve utmålingen av prisavslaget kjøper skal ha, forutsatt at det foreligger rettslig mangel.
At fradraget blir gjort i utmålingen har den logiske forankring i at man ikke kan få «nytt for gammelt». Man skal ikke bli beriket, utover å bli stilt i avtalt posisjon. Som kjøper kan man for eksempel bli beriket ved forlenget levetid, bedre standard, bedre tekniske løsninger og materialer, garanti- og reklamasjonsrettigheter, m.m. Dog avhengig av alder på den bygningskomponenten man har avdekket et avvik ved. Formålet til prisavslagsinstituttet er å gjenopprette balansen i avtaleforholdet mellom partene.
Naturligvis vil det videre ha stor betydning for kjøpere hvor stort det prosentmessige standardhevingsfradraget skal være når man står ovenfor en kostbar utbedring. Utbedring av et utett baderom kan fort beløpe seg til et sted mellom kr. 200 000 – 400 000.
Selgersiden hevder sedvanlig, med støtte i den såkalte Oljetank-dommen, at hvis det ikke er opplyst noe om alder på bygningskomponenten, så må kjøpers objektive forventninger være at denne stammer fra byggeår. Dette kan i mange tilfelle være tilbake til 70-tallet, 80-tallet e.l. beroende på boligens oppføringsdato. I noen tilfeller kan dette være korrekt. I andre tilfeller kan det være slik at selger enten glemmer, ikke husker, ikke vet eller ikke ønsker å opplyse om når bygningskomponenten er fra. Likevel vil den visuelle standard, altså den synlige standarden man ser på visning, på f.eks. baderommet da vi holder den tråden, klart tilsi at baderommet ikke kan være fra boligens oppføringsdato. Dette med utgangspunkt i det visuelle uttrykket og utførelsen, i form av nye fliser, moderne innredning, vegghengt sisterne, fordelerskap, e.l..
Det må da kunne hevdes at å legge til grunn et stort eller tilnærmet lik fullt ut fradrag, blir feil. Likevel er det slik dette ofte praktiseres av eierskifteforsikring/boligselgerforsikring og selgersiden. Men, dette kan ikke være riktig. Kjøper skal ikke kunne bli avspist i utmålingen kun grunnet at det ikke er gitt noen opplysninger om alder. Fra selgersiden vil man bli møtt med argumentasjonen om at baderommet må anses for å ha oppfylt sitt forventede levetidsintervall, hvor da utbedringer og vedlikehold anses å falle innenfor den påregnelige sfære ved kjøp av en brukt bolig med en «som den er» klausul.
Akkurat et slikt tilfelle har nylig lagmannsretten –Eidsivating– tatt stilling til (LE-2018-139580). Boligen var fra 1978. Det var ikke gitt noen skriftlige opplysninger om når det utette baderommet var fra. For ordens skyld presiseres kort at saken også omhandlet avvik ved det elektriske anlegget, uten at dette vil bli nærmere kommentert.
Det var imidlertid klart – ved badets synlige standard – at dette ikke kunne være et bad fra 1978. Badet hadde blant annet fliser, når man motsetningsvis i 1978 brukte vinylbelegg. Kjøpers takstmann mente at badet maksimalt kunne være fra så sent som 2005.
Om badet var det opplyst at dette var et pent, flislagt bad. Mer generelt var det opplyst om at leiligheten hadde en god standard og normal bruksslitasje. Tingretten slutter derfor at kjøper ervervet et pent, flislagt bad som måtte være betraktelig nyere enn byggeår. For tingretten fikk kjøper dermed fullt ut medhold i sitt krav. Saken ble påanket til lagmannsretten av selger og boligselgerforsikringen, og hvor kjernen i tvisten var selve utmålingen, altså hvor stort fradrag det skulle gjøres i utbedringskostnadene på nærmere kr. 350 000,-. Partene var for lagmannsretten enige i at det forelå rettslig mangel.
Selgersiden anførte at fradraget måtte settes til i hvert fall 70%, idet ingen skriftlige opplysninger var gitt om baderommets alder. Byggeår måtte derfor legges til grunn. Slik oppfatning delte ikke lagmannsretten, som foretok en mer nyansert og helhetlig vurdering;
«Lagmannsretten legger i det at retten ut fra en objektiv vurdering må prøve å finne frem til et fradrag som innebærer at oppgjøret mellom partene, hensyntatt mangelen, utbedringen og den standardforbedring kjøperne har fått, gjør at partene, relativt sett, kommer tilnærmet likt ut i forhold til hverandre. Først da blir balansen i kontraktsforholdet gjenopprettet.
Lagmannsretten legger til grunn at det er selger som både har bevisbyrden for størrelsen av fradraget, og til at det i den skjønnsmessige vurderingen må utvises forsiktighet ved fastsettelsen av fradraget, slik at det ikke gjøres fradrag for mer enn det laveste beløp det er sannsynlig at standardhevingen utgjør, jf. Harald Benestad Andersen, Avhendingsloven med kommentarer (2008) side 292.
Lagmannsretten mener videre det i vurderingen av fradraget må tas et visst hensyn til at selger har opptrådt svikaktig, slik at selger i alle fall ikke kommer bedre ut enn hun ellers ville. Det er partenes kontraktsforhold som skal gjenopprettes, og det at det er Protector som forsikringsselskap, som er part i den rettslige tvisten, har ingen betydning.
Kjøperne har for øvrig ikke kjøpt, og heller ikke ønsket, eller hatt mulighet for å betale for et totalrenovert bad og det har ført til finansielle problemer for dem. På den annen side er leiligheten nå utvilsomt mer verdt, og selgerne har mulighet til å selge leiligheten hvis de ønsker det. I så fall vil de uten fradrag kunne realisere en berikelse.
Lagmannsretten har etter dette skjønnsmessig fastsatt fradraget til ca. 35 % av utbedringskostnadene, avrundet til 123 000 kroner. Det innebærer at ankemotpartene har krav på et prisavslag på 229 935 kroner i prisavslag for badet»
Lagmannsrettens dom er klar, god og gir et stikk til selgersidens stadige henvisninger til Oljetank- dommen, og den tilhørende skjematiske beregning av fradraget med utgangspunkt i Sintef/Byggforsk sine levetidstabeller. Fradraget settes skjønnsmessig av lagmannsretten, ut ifra hva de anser rimelig i avtaleforholdet mellom partene. Hadde kjøper akseptert fradraget på 70%, kun fordi det ikke var opplyst noe om alderen på baderommet, så ville kjøper ha tapt rettmessige kr. 122 500,- av sitt krav.
Skrivebordsvurderinger av størrelsen på et standardhevingsfradrag er ikke noe man uten videre skal akseptere. De tar som regel ikke høyde for hvordan bygningskomponenten fremstod på visning. Noe som klart må tillegges betydelig vekt ved fastsettelsen av prisavslaget.
