I høringsnotatet fra departementet framgår det at forslaget til lovendring innebærer en tilleggsbestemmelse i avhendingslova (avhl.) § 4-10 fjerde ledd (understreket):
Vert mangelen ikkje retta, kan kjøparen krevje prisavslag etter § 4-12 eller heve etter § 4-13. Dette gjeld likevel ikkje dersom kjøparen avviser retting som seljaren har rett til å utføre etter fyrste ledd. Krenking av seljarens rett etter fyrste ledd har ikkje verknad for eit krav frå kjøparen om skadebot, jf. likevel § 7-2 fyrste ledd. Dersom seljaren har plikt til å rette mangelen, og dette ikkje vert gjort, kan kjøparen krevje skadebot for forsvarlege kostnader ved å få mangelen retta.
Dagens situasjon er at selgeren kan «gå fri» for mangelsansvar dersom kjøperen krenker utbedringsretten. Dersom kjøper altså ikke gir selgeren en reell mulighet til å utbedre mangelen ved eiendommen, kan kjøperen miste sitt mangelskrav.
Bakgrunnen for lovendringsforslaget er at Stortinget har bedt regjeringen om å vurdere å fjerne denne utbedringsretten som tiltak for å styrke forbrukernes rettigheter i bolighandelen.
Indems eiendomsadvokater har gjennomgått lovendringsforslaget, og er tvilende til om det vil styrke forbrukerrettighetene som søkes ivaretatt, eller innebære en mer oversiktlig situasjon for de involverte parter, som begge er forbrukere – både kjøper og selger.
For boligselgeren vil det være av interesse å kunne oppfylle avtalen korrekt. Utgangspunktet for reklamasjonen og utbedringsadgangen er tross alt et (antatt) mislighold. Norsk rett har, som høringsnotatet også redegjør for, en gjennomgående utbedringsrett for selger. Det er ikke gode grunner for å avvike dette utgangspunktet.
Selv om selger ikke skulle være enig i at det foreligger en kjøpsrettslig mangel, vil vedkommende kunne ha en interesse i å utbedre. For eksempel kan ivaretakelse av eget renommé begrunne en utbedringsmotivasjon. Videre vil muligheten til å foreta en rimelig utbedring kunne være en akseptabel kostnad for å unngå et omfattende mangelskrav.
Det kan videre være vanskelig for boligselgeren å gjøre innsigelser mot boligkjøperens unødig kostbare eller omfattende utbedring hvis denne allerede er gjennomført. Selgers mulighet til å begrense boligkjøperens (ukritiske) framgangsmåte er et sterkt incentiv for å bevare en bred utbedringsrett.
Lovforslaget vil videre innebære at det avgjørende for selgers utbedringsadgang, vil være kjøpers valg av hjemmel for sitt krav på reklamasjonstidspunktet.
Normal praksis ved misligholdskrav etter avhendingslova er å kreve prisavslag etter § 4-12 for verdiminus eller utbedringskostnader som følge av mangelen, og erstatning etter § 4-14 for eksempelvis takstkostnader, advokatutgifter, erstatningsbolig mv. Ut fra avhendingslovas oppbygging og interne sammenheng vil det være prinsipielt feil å kreve erstatning for utbedringskostnader. Det gjelder både allerede pådratte og framtidige utbedringskostnader. Det er heller ikke normal praksis. Etter ordlyden er det imidlertid intet som hindrer at man krever erstatning for utbedringskostnadene. Ulempen er at dette – i motsetning til den objektive prisavslagsbestemmelsen – forutsetter at det foreligger et ansvarsgrunnlag for selger. Ansvarsgrunnlaget følger av § 4-14 jf. § 4-5 og er kontrollansvar for direkte tap (som utbedringskostnader vil være) og skyldansvar for indirekte tap.
Lovendringsforslaget går ut på at kjøpers erstatningskrav ikke reduseres selv om kjøper nekter selger i retten til å utbedre. Dette i motsetning til hva som er tilfellet for kjøpers prisavslagskrav.
Konsekvensen av lovforslaget vil bli at den boligkjøper som krever utbedringskostnadene som prisavslag, må tåle at selger påberoper seg sin rett til å utbedre mangelen for egen regning. Derimot vil den kjøper som krever utbedringskostnadene som erstatning, automatisk avskjære selgers utbedringsrett. Så snart det er gått noe tid etter reklamasjon og krav, vil kjøper deretter kunne omhjemle sitt krav til et prisavslagskrav, ettersom utbedringsfristen da er utløpt. Dermed unngår kjøperen å være avhengig av et ansvarsgrunnlag for sitt krav, men vil samtidig avskjære utbedringsretten til selger.
Siden det underliggende materielle kravet – kravet på utbedringskostnadene – i begge tilfeller er det samme kravet, vil de rettslige anførslene når som helst kunne endres på et senere tidspunkt uten preklusive konsekvenser. Selv under duplikken i en prosedyre under ankeforhandling vil man kunne endre rettslig hjemmel for kravet fra § 4-14 til § 4-12, se også Rt-2012-1138. Selv retten kan på eget initiativ endre den rettslige hjemmel for det underliggende krav på eget initiativ, jf. tvl. § 11-3.
Lovendringsforslaget har derfor uheldige konsekvenser uten at det bidrar til å oppfylle forslagets formål. Forslaget bør derfor ikke vedtas.
